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Gli organi del fallimento


Gli organi del fallimento
28/02/2009, 22:02

La procedura concorsuale, in quanto tale, è una serie di atti volti alla soddisfazione dei creditori attraverso la sottrazione, la custodia e l’amministrazione del patrimonio del fallito, la liquidazione e la distribuzione ai creditori del ricavato dell’alienazione del patrimonio.
Il legislatore ha stabilito che tali operazioni debbano essere poste in essere da determinati organi del fallimento. Tali organi sono: il tribunale fallimentare; il giudice delegato; il curatore; il comitato dei creditori.
Il tribunale fallimentare è l’organo preposto all’emissione della sentenza dichiarativa di fallimento. Esso, con l’entrata in vigore della riforma della legge fallimentare, non è più al vertice di un ufficio fallimentare.
Il tribunale esercita un potere di carattere giurisdizionale, ma non più di amministrazione, in quanto il suo potere è limitato solo ad ispezioni, suggerimenti e supporti al curatore ed al comitato dei creditori.
In base al primo comma dell’art. 23 l.f. il medesimo tribunale che ha dichiarato il fallimento è investito dell’intera procedura fallimentare. Esso può sempre sentire in camera di consiglio sia il curatore che il comitato dei creditori e provvede (questi sono gli unici poteri rimastigli), salvo che non sia previsto diversamente, con provvedimenti pronunciati con decreto:
- alla nomina e alla revoca ovvero alla sostituzione degli organi della procedura, laddove sussistano giustificati motivi, quando non è prevista la competenza del giudice delegato;
- decide sulle controversie relative alla procedura stessa che non sono di competenza del giudice delegato;
- decide sui reclami contro i provvedimenti del giudice delegato.
Può, inoltre, in base all’art. 102 l.f., interrompere, su istanza del curatore, il procedimento di accertamento del passivo nell’ipotesi in cui si prevedesse di non riuscire ad acquisire attivo da distribuire.
Il tribunale deve decidere anche su tutte le questioni, qualunque ne sia il valore.
Il giudice delegato, che come abbiamo visto è nominato dal tribunale, è l’organo preposto ad una serie di funzioni sia di carattere vigilatorio che di carattere di controllo per tutta la procedura concorsuale.
In particolare il giudice delegato:
1) deve riferire al tribunale su qualunque affare per il quale è richiesto un provvedimento del collegio;
2) emette o provoca i provvedimenti urgenti per la conservazione del patrimonio;
3) convoca il curatore e il comitato dei creditori nei casi prescritti dalla legge e ogni qualvolta lo ravvisi opportuno per il corretto e sollecito svolgimento della procedura;
4) liquida i compensi e dispone l'eventuale revoca dell'incarico conferito alle persone la cui opera è stata richiesta dal medesimo curatore nell'interesse del fallimento, ma solo su proposta del curatore;
5) liquida i compensi e dispone l'eventuale revoca dell'incarico conferito ai difensori nominati dal medesimo curatore, sempre su proposta del curatore;
6) nel termine perentorio di quindici giorni provvede, sui reclami proposti contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori;
7) autorizza per iscritto il curatore a stare in giudizio come attore o come convenuto;
8) nomina gli arbitri, verificata la sussistenza dei requisiti previsti dalla legge, su proposta del curatore;
9) procede all'accertamento dei crediti e dei diritti reali e personali vantati dai terzi;
10) approva il programma di liquidazione predisposto dal curatore.
L'autorizzazione, di cui la punto 6), deve essere sempre data per atti determinati e per i giudizi deve essere rilasciata per ogni grado di essi.
Contro i decreti del giudice delegato e del tribunale, in base al disposto dell’art. 26 l.f., salvo che sia diversamente disposto, può essere proposto reclamo, dal curatore, dal fallito, dal comitato dei creditori e da chiunque vi abbia interesse, al tribunale o alla corte di appello, che provvedono in camera di consiglio.
Il reclamo può essere proposto::
- per il curatore, per il fallito, per il comitato dei creditori e per chi ha chiesto o nei cui confronti è stato chiesto il provvedimento, nel termine perentorio di dieci giorni (prima erano tre), decorrente dalla comunicazione o dalla notificazione del provvedimento;
- per gli altri interessati, il termine decorre dall'esecuzione delle formalità pubblicitarie disposte dal giudice delegato ovvero dal tribunale, se quest’ultimo ha emesso il provvedimento.
La comunicazione integrale del provvedimento fatta dal curatore equivale a notificazione. Tale notificazione deve avvenire attraverso:
- lettera raccomandata con avviso di ricevimento;
- telefax;
- posta elettronica con garanzia dell'avvenuta ricezione in base al testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445. 
Il reclamo, che non sospende l’esecuzione del provvedimento, non può proporsi se decorsi novanta giorni dal deposito del provvedimento in cancelleria.
Il reclamo si propone con ricorso. Esso deve contenere:
- l'indicazione del tribunale o della corte di appello competente;
- l’indicazione del giudice delegato e della procedura fallimentare;
- le generalità del ricorrente;
- l'elezione del domicilio nel comune in cui ha sede il giudice adito;
- l'esposizione dei fatti e degli elementi di diritto su cui si basa il reclamo e le relative conclusioni;
- l'indicazione specifica dei mezzi di prova di cui il ricorrente intende avvalersi e dei documenti prodotti.
In base al settimo comma dell’art. 26 l.f., il presidente, nei cinque giorni successivi al deposito del ricorso, nomina il giudice relatore e fissa con decreto l'udienza di comparizione, in un termine non superiore a quaranta giorni dal deposito del ricorso.
Il ricorso deve essere notificato dal reclamante, entro cinque giorni, al curatore ed agli altri interessati. Tra la data della notificazione e quella dell’udienza deve intercorrere un termine non minore di quindici giorni.
Il resistente deve costituirsi almeno cinque giorni prima dell'udienza, eleggendo il domicilio nel comune in cui ha sede il tribunale o la corte d’appello, e depositando una memoria contenente l’esposizione delle difese in fatto e in diritto, nonché l'indicazione dei mezzi di prova e dei documenti prodotti.
L’intervento di qualunque interessato non può avere luogo oltre il termine stabilito per la costituzione della parte resistente, con le modalità per questa previste.
All'udienza il collegio, sentite le parti, assume anche d’ufficio i mezzi di prova, eventualmente delegando un suo componente.
Il collegio provvede con decreto motivato, entro trenta giorni dall'udienza di comparizione delle parti, con il quale conferma, modifica o revoca il provvedimento reclamato.
Il curatore, vero organo motore della procedura fallimentare, nominato, in base all’art. 27 l.f., dal tribunale, deve essere scelto tra:
- avvocati;
- dottori commercialisti;
- ragionieri commercialisti;
- studi professionali associati;
- società tra professionisti in cui i soci siano dottori commercialisti, avvocati, ragionieri commercialisti;
- coloro che abbiano svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in società per azioni, dando prova di adeguate capacità imprenditoriali e purché non sia intervenuta nei loro confronti dichiarazione di fallimento.
Nel caso in cui ad essere chiamati siano studi professionali associati ovvero società tra professionisti, all’atto dell’accettazione dell’incarico, deve essere designata la persona fisica responsabile della procedura.
Non possono essere nominati curatore, secondo quanto stabilito dall’ultimo comma dell’art. 28 l.f.:
- il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado del fallito;
- i creditori del fallito;
- chi ha concorso al dissesto dell’impresa durante i due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento;
- chiunque si trovi in conflitto di interessi con il fallimento.
Il curatore, una volta nominato, entro i due giorni successivi deve fare pervenire al giudice delegato la propria accettazione della carica.
Il curatore, in base al disposto dell’art. 31 l.f.,:
- detiene la gestione della procedura, ha, cioè, l'amministrazione del patrimonio fallimentare
- compie tutte le operazioni della procedura sotto la vigilanza del giudice delegato e del comitato dei creditori;
- egli non può stare in giudizio senza l'autorizzazione del giudice delegato, salvo che in materia di contestazioni e di tardive dichiarazioni di crediti e di diritti di terzi sui beni acquisiti al fallimento, e salvo che nei procedimenti promossi per impugnare atti del giudice delegato o del tribunale e in ogni altro caso in cui non occorra ministero di difensore;
- non può assumere la veste di avvocato nei giudizi che riguardano il fallimento.
- esercita personalmente le funzioni del proprio ufficio (art. 32, comma 2);
- può delegare ad altri specifiche operazioni, previa autorizzazione del comitato dei creditori (art. 32, comma 2).
Il curatore, inoltre, secondo quanto stabilito dal secondo comma dell’art. 32 l.f., può essere autorizzato dal comitato dei creditori, a farsi coadiuvare da tecnici o da altre persone retribuite, compreso il fallito, sotto la sua responsabilità.
Il curatore, entro sessanta giorni (prima era un mese) dalla dichiarazione di fallimento, deve presentare al giudice delegato una relazione particolareggiata:
- sulle cause e circostanze del fallimento;
- sulla diligenza spiegata dal fallito nell'esercizio dell'impresa;
- sulla responsabilità del fallito o di altri;
- su quanto può interessare anche ai fini delle indagini preliminari in sede penale.
Il curatore deve, inoltre, indicare gli atti del fallito già impugnati dai creditori, nonché quelli che egli intende impugnare. Egli è tenuto, inoltre, su richiesta del giudice delegato, ad elaborare  una relazione sommaria anche prima del suddetto termine di sessanta giorni.
La relazione, su ordine del giudice delegato, deve essere depositata in cancelleria, disponendo la secretazione delle parti relative:
- alla responsabilità penale del fallito e di terzi;
- alle azioni che il curatore intende proporre qualora possano comportare l'adozione di provvedimenti cautelari;
- nonché alle circostanze estranee agli interessi della procedura e che investano la sfera personale del fallito.
Il curatore, ogni sei mesi successivi alla presentazione della relazione, redige un rapporto riepilogativo, di cui una copia deve essere trasmessa al comitato dei creditori, delle attività svolte, con indicazione di tutte le informazioni raccolte dopo la prima relazione, accompagnato dal conto della sua gestione.
Le somme riscosse dal curatore devono essere depositate entro non oltre dieci giorni dalla corresponsione sul conto corrente postale ovvero bancario intestato alla procedura fallimentare.
Su proposta del curatore il comitato dei creditori può autorizzare che le somme riscosse vengano in tutto o in parte investite con strumenti diversi dal deposito in conto corrente, purché sia garantita l’integrità del capitale.
Il curatore effettua, previa autorizzazione del comitato dei creditori:
- le riduzioni di crediti;
- le transazioni;
- i compromessi;
- le rinunzie alle liti;
- le ricognizioni di diritti di terzi;
- la cancellazione di ipoteche;
- la restituzione di pegni;
- lo svincolo delle cauzioni;
- l’accettazione di eredità e donazioni e
- gli atti di straordinaria amministrazione.
Nel richiedere l’autorizzazione del comitato dei creditori, il curatore formula le proprie conclusioni anche sulla convenienza della proposta.
Se gli atti suddetti sono di valore superiore a cinquantamila euro e in ogni caso per le transazioni, il curatore ne informa previamente il giudice delegato, salvo che gli stessi siano già stati autorizzati dal medesimo ai sensi dell’art. 104-ter comma ottavo. Tale limite può essere adeguato con decreto del Ministro della giustizia.
Il tribunale, con decreto motivato, può sempre, su proposta del giudice delegato o su richiesta del comitato dei creditori o d'ufficio, revocare il curatore, ma non senza prima aver sentito il curatore ed il comitato dei creditori.
Ai sensi dell’art. 37 l.f., il curatore revocato può proporre reclamo, senza che sia sospesa l’efficacia del decreto, alla Corte d’appello contro il decreto di revoca o di rigetto dell'istanza di revoca.
Il curatore adempie ai doveri del proprio ufficio, imposti dalla legge o derivanti dal piano di liquidazione approvato, con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico. Il curatore che cessa dal suo ufficio, anche durante il fallimento, deve rendere il conto della gestione.
Conclusa l’adunanza per l’esame dello stato passivo e prima della dichiarazione di esecutività dello stesso, i creditori presenti, personalmente o per delega, che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi, possono chiedere la sostituzione del curatore indicando al tribunale le ragioni della richiesta e un nuovo nominativo.
Il tribunale, valutate le ragioni della richiesta di sostituzione del curatore, provvede alla nomina dei soggetti designati dai creditori salvo che non siano rispettati i criteri di cui agli artt. 28 e 40.
Dal computo dei crediti, su istanza di uno o più creditori, sono esclusi quelli che si trovino in conflitto di interessi.
Durante il fallimento, l'azione di responsabilità, secondo il dispositivo dell’art. 38 l.f., contro il curatore revocato è proposta dal nuovo curatore, previa autorizzazione del giudice delegato, ovvero del comitato dei creditori.
Il comitato dei creditori è nominato dal giudice delegato entro trenta giorni dalla sentenza di fallimento sulla base delle risultanze documentali, sentiti il curatore e i creditori che, con la domanda di ammissione al passivo o precedentemente, hanno dato la disponibilità ad assumere l’incarico ovvero hanno segnalato altri nominativi.
Il comitato è composto di tre o cinque membri scelti tra i ceditori, in modo da rappresentare in misura equilibrata quantità e qualità dei crediti ed avuto riguardo alla possibilità di soddisfacimento dei crediti stessi.
Ciascun componente del comitato può delegare in tutto o in parte l’espletamento delle proprie funzioni ad uno dei soggetti aventi i medesimi requisiti per essere nominato curatore, previo comunicazione al giudice delegato.
Il comitato dei creditori vigila sull’operato del curatore, ne autorizza gli atti ed esprime pareri nei casi previsti dalla legge, ovvero su richiesta del tribunale o del giudice delegato, succintamente motivando le proprie deliberazioni.
La vigente normativa fallimentare non prevede, al comitato dei creditori, un compenso per l’attività prestata, ma i creditori ammessi possono, a maggioranza semplice calcolata per teste, stabilire che ai componenti del comitato dei creditori sia attribuito, oltre al rimborso delle spese, un compenso per la loro attività, in misura non superiore al dieci per cento di quello liquidato al curatore.
L’importanza dell’attribuzione di un compenso al comitato dei creditori è giustificato dalla delicatezza dell’incarico, infatti, l’ultimo comma dell’art. 41 l.f., è previsto che ai componenti del comitato si applica, in quanto compatibile l’art. 2407 c.c. relativa alla responsabilità del collegio sindacale.
L’azione di responsabilità può essere proposta dal curatore durante lo svolgimento della procedura. Con il decreto di autorizzazione il giudice delegato sostituisce i componenti del comitato dei creditori nei confronti dei quali ha autorizzato l’azione
Il presidente del comitato è scelto tra gli stessi componenti.
Il legislatore fallimentare ha fornito al comitato una doppia veste: in alcuni casi è un organo consultivo, in altri il suo parere è obbligatorio.
Le deliberazioni del comitato sono prese a maggioranza dei votanti, nel termine massimo di quindici giorni successivi a quello in cui la richiesta è pervenuta al presidente.
Il voto può essere espresso in riunioni collegiali ovvero per mezzo telefax o con altro mezzo elettronico o telematico, purché sia possibile conservare la prova della manifestazione di voto.
Il comitato ed ogni componente possono ispezionare in qualunque tempo le scritture contabili e i documenti della procedura ed hanno diritto di chiedere notizie e chiarimenti al curatore e al fallito.
Il comitato dei creditori è chiamato talvolta ad esprimere autorizzazioni obbligatorie, tal’altra, invece, il parere richiesto è vincolante:
- gli atti di straordinaria amministrazione;
- il programma di liquidazione sul quale rilascia parere favorevole obbligatorio;
- l’esercizio provvisorio sul quale rilascia parere favorevole obbligatorio e sul quale il parere negativo alla prosecuzione è causa impeditivi della prosecuzione stessa;
- l’affitto d’azienda, dove il comitato rilascia parere obbligatorio;
- il diritto di prelazione a favore dell’affittuario, dove il parere è vincolante;
- gli atti di vendita compiuti prima dell’approvazione del programma di liquidazione;
- la rinuncia all’acquisizione di beni quando i costi superino i vantaggi;
- il subentro del curatore nei contratti pendenti rimasti sospesi;
- esprime un parere sulla proposta di concordato fallimentare con riferimento ai presumibili risultati della liquidazione.
 

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di Francesco Cossu
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