Economia e finanza / Economia

Commenta Stampa

Il project financing nell’ordinamento italiano: dalla legge quadro sui lavori pubblici (L. 109/94) al nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 163/06)


Il project financing nell’ordinamento italiano: dalla legge quadro sui lavori pubblici (L. 109/94) al nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 163/06)
27/09/2010, 13:09

Come testimoniano le più recenti rilevazioni statistiche, l’utilizzo del project financing in Italia negli ultimi anni è stato sempre maggiore ed ha assunto una rilevanza di primo piano nel settore dei lavori pubblici – ambito originariamente caratterizzato dall’operatività dell’unico sistema dell’intervento diretto dell’Amministrazione pubblica – anche in considerazione del contributo che lo sviluppo infrastrutturale è potenzialmente in grado di offrire alla ripresa della competitività e alla crescita economica.
Il grave deficit infrastrutturale che si denunciava da tempo nel nostro Paese, aveva infatti ingenerato a partire dagli anni ottanta un interesse crescente verso forme di partenariato tra pubblico e privato in grado di contenere i bilanci pubblici.
L’istituto del project financing è stato regolamentato per la prima volta in Italia con la con la legge 11 novembre 1998, n. 415, cosiddetta legge Merloni ter, mediante l’inserimento all’interno della legge quadro sui lavori pubblici (L. 11 febbraio 1994 n. 109, cosiddetta legge Merloni) degli articoli art. 37 bis e seguenti, successivamente modificati dalla legge 1 agosto 2002 n. 166 (cd. Merloni quater).
In realtà, il project financing era stato oggetto di discussioni tra gli operatori del diritto e in dottrina già prima della suddetta novellazione. Infatti il procedimento introdotto dall’art. 37 bis e seguenti non era altro che una species del già esistente procedimento concessorio, a suo volta disciplinato dall’art. 19 della stessa legge quadro sui lavori pubblici.
E in effetti, la disciplina della concessione di costruzione e gestione dei lavori pubblici richiamava già gli elementi peculiari della finanza di progetto e veniva già definito come “project financing ad iniziativa pubblica”, prevedendo un progetto capace di remunerare gli investimenti cosicché l’Amministrazione concedente garantiva, mediante un prezzo stabilito in sede di gara, l’equilibrio economico e finanziario degli investimenti stessi a fronte del diritto concesso al concessionario di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati.
È interessante ricordare che il disegno di legge iniziale – poi modificato – della legge Merloni ter non prevedeva il finanziamento privato delle opere pubbliche, ma solo la possibilità di riservare al promotore una prelazione ai fini dell’aggiudicazione della commessa pubblica alle condizioni che fossero risultate vincitrici in una gara appositamente bandita. Questa soluzione era stata però criticata da più parti ed anche dall’Unione Europea, non solo perché in tal modo non si sarebbe potuto garantire l’espletamento di una gara seria e affidabile visto che i concorrenti avrebbero saputo già in partenza che il promotore avrebbe potuto appropriarsi del risultato a loro favorevole della procedura di aggiudicazione, ma anche perché sarebbe potuto risultare aggiudicatario della commessa un soggetto non partecipante alla gara.
Tali critiche avevano indotto a una rielaborazione dell’idea iniziale che hanno prodotto l’introduzione per la prima volta nel nostro ordinamento di una procedura innovativa di concessione, speciale rispetto a quella generale di cui all’art. 19, con la quale è stata prevista e disciplinata l’innovazione dell’iniziativa privata nella realizzazione di opere pubbliche.
È stata così introdotta per la prima volta nell’ordinamento italiano la previsione in base alla quale i soggetti privati, quali “promotori”, propongono all’Amministrazione la realizzazione di un’iniziativa prevista dalla programmazione triennale dei lavori pubblici disposta dalla stessa Amministrazione concedente.
In particolare è stato previsto che il progetto preliminare fosse elaborato dai promotori – anziché dall’Amministrazione come previsto dalla procedura di concessione di costruzione e gestione – insieme con tutti gli altri documenti connessi e quindi sottoposto alla stessa Amministrazione che avrebbe proceduto alla valutazione dell’interesse pubblico (art. 37 ter) e, laddove tale valutazione avesse avuto esito positivo, a indire una gara ad evidenza pubblica finalizzata all’individuazione del concessionario (art. 37 quater).
L’iniziativa privata avrebbe permesso di attenuare ulteriormente il grado di partecipazione pubblica alla realizzazione dell’opera consentendone un rilevante risparmio di energie, anche finanziarie, per l’elaborazione dei progetti e avrebbe permesso la realizzazione dei lavori razionalizzando costi, tempi e risorse in modo ancor maggiore rispetto al project financing a iniziativa pubblica
Si è così immediatamente osservato che la fattibilità delle operazioni di project financing, pur risultando fortemente limitata dalla separazione tra la fase della progettazione e quella della esecuzione – come anche nelle procedure di concessione di costruzione e gestione – costringendo i privati a investire capitali in progetti dettagliatamente definiti e definibili dall’Amministrazione o da terzi, avrebbe comunque costituito un sicuro incentivo per il soggetto privato, in quanto si sarebbe prospettato un modello con maggiori certezze per gli investitori dal punto di vista della pianificazione finanziaria, rispetto a quello della semplice concessione di costruzione e gestione.
La diversità tra project financing e concessione di costruzione e gestione è stata netta anche sotto il profilo procedurale.
Si è infatti previsto che, mentre per l’aggiudicazione della concessione si doveva svolgere una gara mediante pubblico incanto o licitazione privata, nel caso del project financing la gara sarebbe stata divisa in due fasi: la prima costituita dalla licitazione privata o (successivamente alle modifiche introdotte dalla legge 1 agosto 2002, n. 166, cosiddetta Merloni quater) dall’appalto concorso, da svolgersi, per le offerte presentate da soggetti diversi dai promotori, ponendo a base di gara la proposta di questi ultimi; la seconda consistente nella procedura negoziata tra il promotore e i due soggetti offerenti le due migliori soluzioni presentate precedentemente nella licitazione privata i nell’appalto concorso.
Quindi, nella procedura del project financing, non solo l’aggiudicazione sarebbe avvenuta a seguito di una procedura negoziata, ma anche a seguito di una subprocedura di licitazione privata o appalto concorso che, a differenza della procedura della concessione, avrebbe avuto il fine di selezionare le offerte maggiormente idonee al confronto nella fase della negoziazione con ‘iniziativa dei promotori.
Infine, la legge Merloni ter ha introdotto nel nuovo l’ambito del project financing l’ulteriore elemento innovativo della società di progetto la cui costituzione sotto forma di società per azioni, o a responsabilità limitata, o consortile avrebbe potuto essere formalizzata dopo l’aggiudicazione della concessione.
In tal modo si sarebbe potuto costituire una specifica unità economica destinataria dell’operazione di finanziamento, separata dalle altre attività dei promotori e quindi estranea dalle vicende giuridico economiche che avrebbero riguardato queste ultime.
Nell’ambito della legge Merloni era previsto che il project financing poteva riguardare le sole opere pubbliche o di pubblica utilità inserite nel documento di programmazione triennale (disciplinato dall’art. 14 della medesima legge), ovvero negli eventuali ulteriori strumenti di programmazione formalmente approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente.
In base a quanto specificato dalla legge 166 del 2002, i soggetti pubblici e privati potevano presentare proprie proposte di intervento e studi di fattibilità, senza che ciò determinasse alcun obbligo per le amministrazioni procedenti di esaminare e valutare né, ove l’intervento fosse risultato inserito nel programma, alcun diritto del proponente al compenso per le prestazioni compiute o alla realizzazione di quanto proposto.
Della concessione potevano rendersi affidatari soltanto i soggetti che al momento della scadenza del termine della presentazione delle proposte fossero stati in possesso di idonei requisiti tecnici, organizzativi, finanziari e gestionali specificati nel regolamento, nonché i soggetti ordinariamente ammessi a partecipare alle gare (imprese individuali, anche artigiane, società commerciali e società cooperative, consorzi tra società cooperative di produzione e lavoro, consorzi tra imprese artigiane, consorzi stabili, associazioni temporanee di concorrenti, consorzi di concorrenti, gruppi europei di interesse economico o GEIE) e società di ingegneria costituite in forma di società di capitali eventualmente associati o consorziati con enti finanziatori e con gestori di servizi.
Il regolamento vi aggiungeva i soggetti operanti professionalmente nel settore finanziario, assicurativo, tecnico-operativo, di consulenza e di gestione nel campo dei lavori pubblici o di pubblica utilità e dei servizi alla collettività, che negli ultimi tre anni avessero partecipato in modo significativo alla realizzazione di interventi di natura ed importo almeno pari a quello oggetto della proposta e, ancora, soggetti appositamente costituiti, nei quali comunque dovevano essere presenti in misura maggioritaria soci aventi i requisiti di esperienza e professionalità predetti.
La legge 166 del 2002 ha ulteriormente aggiunto le fondazioni conferitarie di aziende bancarie ai sensi del d.lgs. 20 novembre 1990, n. 356, nonché le camere di commercio da sole ovvero aggregate con altri soggetti legittimati.
Prima delle modifiche introdotte dalla legge 415 del 1998 e della legge 166 del 2002 si era discusso sulla possibilità di riconoscere come promotori anche le società miste a partecipazione pubblica. Tuttavia la posizione maggioritaria era contraria a questa ipotesi, rilevando che essa comportava oneri a carico dell’amministrazione partecipante alla società e pareva elusiva della funzione dell’istituto di assicurare l’esecuzione di lavori pubblici mediante finanziamenti privati.
La legge 166 del 2002 sembrò superare tale obiezione dal momento che, come visto, prevedeva tra i possibili promotori anche soggetti pubblici e conferiva espressa legittimazione al riguardo anche alle camere di commercio.
Quanto alla procedura, la stessa legge 166 aveva altresì introdotto la novità dell’obbligo per le amministrazioni procedenti di pubblicare entro venti giorni dalla redazione dei programmi triennali e degli altri strumenti programmatori, un avviso indicativo in cui rendessero nota la presenza in essi di interventi realizzabili con ricorso al project financing, al fine di favorirne la massima conoscenza.
Le proposte dovevano poi essere presentate entro il termine esclusivo del 30 giugno di ogni anno. Tale termine, stabilito originariamente in via improrogabile, aveva trovato un’eccezione ad opera della legge 166, secondo la quale, nel caso in cui entro detta data non fossero state presentate proposte per il medesimo intervento, veniva dato il nuovo termine del 31 dicembre del medesimo anno.
Le proposte dovevano contenere uno studio di inquadramento territoriale e ambientale, uno studio di fattibilità, un progetto preliminare, una bozza di convenzione, un piano economico – finanziario asseverato da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall’istituto stesso o da una società di revisione, una specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, l’indicazione di elementi tecnico-economici (prezzo, valore tecnico ed estetico dell’opera, tempo di esecuzione, rendimento, durata della concessione, modalità di gestione) ai fini dell’aggiudicazione a licitazione privata, nonché le garanzie offerte dal promotore.
Con riferimento specifico all’asseveramento eseguito dagli istituti di credito sul piano economico e finanziario, l’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici aveva poi specificato nella determinazione n.. 34 del 2000 che esso non costituiva un impegno giuridico al successivo finanziamento, ma l’esercizio di una funzione di rilevanza pubblicistica mediante la quale si accerta, in luogo dell’amministrazione, la coerenza del piano economico finanziario con gli elementi prescritti dal regolamento (art. 18, comma 3, e 85, comma 1, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554), e in mancanza del quale l’Amministrazione sarebbe tenuta, al fine di ritenere la proposta ammissibile e poterla compiutamente valutare, a richiedere le necessarie integrazioni al promotore ed all’istituto di credito asseverante. Inoltre, in sede di gara, il piano economico-finanziario presentato dai concorrenti avrebbe dovuto essere asseverato nei limiti in cui il valore degli elementi necessari per la determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa risultavano variati rispetto all’indicazione fornita dal promotore con la sua proposta.
Entro quindici giorni dalla ricezione della proposta, le amministrazioni aggiudicatici dovevano provvedere a nominare, comunicandolo al promotore, il responsabile del procedimento e a verificare la completezza dei documenti presentati richiedendone eventualmente l’integrazione.
Tale opzione non poteva applicarsi per integrare quelle proposte che, a causa di carenze documentali gravi, non erano adeguatamente definite.
Ciò considerato, era evidente che l’indagine in questione assumeva aspetti di particolare rilevanza qualora per il medesimo intervento fossero state presentate più proposte da comparare tra loro.
La pronuncia in merito alle proposte doveva avvenire entro quattro mesi della relativa ricezione (il testo normativo indicava in proposito come termine ultimo la data del 31 ottobre), ma, ove necessario, poteva essere concordato tra il responsabile del procedimento ed il promotore, un termine di tempo superiore.
L’amministrazione avrebbe valutato le proposte in relazione ai profili costruttivi, urbanistici ed ambientali, la qualità progettuale, la funzionalità, la fruibilità dell’opera, l’accessibilità al pubblico, il rendimento, il costo di gestione e manutenzione, la durata della concessione, i tempi di ultimazione dei lavori della concessione, le tariffe da applicare e il loro metodo di aggiornamento, il valore economico e finanziario del piano e il contenuto della bozza di convenzione, verificando altresì l’assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione e procedendo anche alla comparazione.
Entro i successivi tre mesi doveva essere indetta una gara da svolgere con il metodo dell’appalto concorso o della licitazione privata e con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ponendo a base di gara il progetto preliminare presentato dal promotore.
Alla gara seguiva una procedura negoziata con la quale venivano poste in comparazione l’offerta del promotore con le due migliori offerte della gara stessa o dell’unico soggetto che vi avesse partecipato.
Anche in questa seconda fase gli offerenti avrebbero potuto proporre varianti al progetto predisposto dal promotore, il quale aveva poi la facoltà di adeguare la propria proposta a quella ritenuta più conveniente dall’amministrazione, rendendosi così aggiudicatario della concessione.
In caso di mancanza di offerte, il promotore sarebbe stato invece vincolato alla sua offerta iniziale.
In proposito la legge prevedeva che la proposta doveva essere garantita dalla cauzione pari al 2% dell’importo dei lavori da prestare mediante fidejussione, e da una ulteriore cauzione pari all'importo delle spese per la predisposizione della proposta da versare, su richiesta dell'amministrazione aggiudicatrice, prima dell'indizione del bando di gara.
Inoltre era previsto che, nel caso in cui nella procedura negoziata, il promotore non fosse risultato aggiudicatario entro un congruo termine fissato dall'amministrazione nel bando di gara, il soggetto promotore della proposta avrebbe avuto diritto al pagamento, a carico dell'aggiudicatario, delle spese sostenute per la progettazione; pagamento che sarebbe stato effettuato dall’amministrazione prelevando tale importo dalla cauzione versata dal soggetto aggiudicatario. Diversamente, ossia nel caso in cui a seguito della procedura negoziata, il promotore fosse risultato aggiudicatario, lo stesso sarebbe stato tenuto a versare le suddette spese agli altri soggetti che avessero partecipato alla procedura. Anche in questo caso il pagamento sarebbe stato effettuato dall’amministrazione aggiudicatrice prelevando tale importo dalla cauzione versata dall'aggiudicatario.
In attuazione delle direttive comunitarie 2004/17/CE e 2004/18/CE, il legislatore italiano, con il d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, ha interamente riordinato e unificato l’intera materia degli appalti pubblici, introducendo nel nostro ordinamento il cosiddetto nuovo codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.
Nell’ambito del project financing il nuovo codice non ha inizialmente introdotto modifiche significative alla relativa struttura ed al suo procedimento.
Sotto il profilo sistematico, c’è stata la novità dell’indicazione specifica della “disciplina comune” per le ipotesi di project financing ad iniziativa privata.
Attraverso l’art. 152 il nuovo codice ha infatti delineato, attraverso una precisa serie di rimandi, il complesso dei principi e delle regole che disciplinano affidamento di lavori e servizi pubblici mediante lo strumento del project financing.
Si è infatti previsto che in riferimento alle specifiche previsioni del project financing vi è un gruppo di norme direttamente applicabili ed un altro gruppo di norme ritenute applicabili ove non incompatibili.
Nell’ambito del primo gruppo, particolare rilievo assumono i richiami ai principi generali di economicità, efficacia e tempestività e correttezza nonché quelli di libertà di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità. Si tratta di principi la cui applicazione può rivelarsi utile a riempire quelle eventuali lacune esistenti nella disciplina specifica della procedura di affidamento.
Ad esempio il principio di economicità e proporzionalità potrebbero risultare necessari a risolvere i problemi nascenti nella fase della valutazione delle proposte, ed il principio di non discriminazione dovrebbe essere applicabile per l’ammissione dei proponenti.
L’altra novità introdotta dal nuovo codice sempre con il richiamato art. 152 è l’espressa previsione che le disposizioni del project financing si applicano, ove compatibili, anche ai servizi, estendendo così la previsione alle concessioni di servizi.
Sono stati così superati quei dubbi, affermati anche in giurisprudenza nella vigenza della legge quadro sui lavori pubblici, sulla possibilità di affidare mediante project financing le concessioni di servizi di gestione e manutenzione delle reti di distribuzione del gas o dell’illuminazione pubblica che non comprendevano o comunque non riguardavano direttamente l’esecuzione di lavori, ossia il principale elemento di corrispettivo per l’affidamento del servizio.
Per quanto riguarda gli aspetti specifici e procedurali del project financing, le novità introdotte dal nuovo codice del contratti pubblici hanno riguardato sostanzialmente l’eliminazione della previsione riguardante l’appalto-concorso per l’individuazione delle due offerte da confrontare con quella del promotore.
Ciò ha costituito una risposta alle difficoltà incontrate nell’esperire una procedura così peculiare per scegliere le due offerte da porre in competizione con la proposta del promotore.
Infatti, dal momento che la procedura di gara doveva essere esperita sulla base di un progetto preliminare e dei valori contenuti nel piano economico e finanziario predisposti dal promotore, sorgevano molte perplessità nel definire il margine di innovatività consentito ai partecipanti.
Peraltro, se da un lato sembrava che il legislatore avesse voluto consentire alle amministrazioni di ampliare la facoltà propositiva dei concorrenti rispetto allo schema proposto dal promotore, dall’altro non sembrava adeguatamente valutata la posizione del promotore, il quale, all’esito dell’appalto-concorso poteva essere chiamato a confrontarsi con soluzioni eterogenee rispetto a quella originaria, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico, con il conseguente onere di adeguarsi ad esse.
D’altro canto, il rischio di una potenziale diversità delle soluzioni risultanti dall’appalto concorso non poteva essere ignorato dalle stesse amministrazioni che avrebbero potuto trovarsi in sede di procedura negoziata a doversi cimentare nel difficile compito di comparare validamente proposte che che prendevano a riferimento parametri o elementi tecnici disomogenei.
Con il d.lgs. 31 luglio 2007 n. 113 (secondo correttivo al nuovo codice dei contratti pubblici) sono state apportate alcune significative modifiche alle disposizioni in materia di project financing.
In particolare il legislatore ha cancellato il diritto di prelazione a favore del promotore, ossia la facoltà di adeguare la proposta alle richieste dell’amministrazione, che aveva costituito oggetto di rilievi da parte della Commissione europea, in quanto suscettibile di costituire una violazione del principio della parità di trattamento per il vantaggio che derivava al promotore rispetto agli altri concorrenti.
Ultimamente la materia del project financing è stata oggetto di ulteriori consistenti modifiche con il d.lg. 11 settembre 2008 n. 152.
Sotto il profilo procedurale, la disciplina sul project financing è stata completamente riformata con una nuova formulazione dell’art. 153.
Il decreto ha infatti tenuto conto delle osservazioni espresse in merito dalla Commissione europea e soprattutto dell’esigenza di semplificazione della procedura, anche sulla scorta delle osservazioni degli operatori del settore reintroducendo il diritto di prelazione soppresso dal secondo correttivo, limitatamente ad alcune ipotesi procedurali attivabili sia su iniziativa dell’amministrazione, mediante la pubblicazione di un bando, sia su iniziativa di soggetti privati mediante la formulazione di una proposta rivolta all’amministrazione aggiudicatrice.
Senza scendere nei particolari che saranno oggetto di separata e più approfondita trattazione, va in proposito evidenziato che scompare il vincolo alla gara unica che viene sostituita da una doppia opzione.
In base alla prima opzione, viene esperita una prima procedura finalizzata ad individuare il promotore, a porne in approvazione il progetto preliminare e ad attribuire il diritto di prelazione. Successivamente, una seconda gara consente di aggiudicare la concessione ponendo a base di gara la proposta del promotore approvata e rispetto alla quale quest’ultimo può entro 45 giorni esercitare il diritto di prelazione.
In alternativa a tale prima soluzione, l’Amministrazione può esperire una gara unica semplificata, senza alcun diritto di prelazione, sulla base di uno studio di fattibilità per individuare il promotore per interventi previsti negli elenchi annuali. I concorrenti dovranno presentare offerte corredate da progetto preliminare, bozza di convenzione, piano economico-finanziario e caratteristiche del servizio e gestione. Il promotore prescelto sarà tenuto, se necessario, a modificare il progetto; in caso di rifiuto, le amministrazioni interpelleranno gli altri concorrenti procedendo a scorrere la graduatoria.
È stato inoltre riconosciuto ai soggetti privati il potere di sollecitare l'amministrazione, laddove questa rimanga inerte, non provvedendo entro sei mesi dall'approvazione dell'elenco annuale alla pubblicazione del bando per opere inserite nella programmazione (c.d. procedura ad iniziativa dei privati).
Infine è prevista la distinzione tra la figura del proponente, ossia il soggetto che formula una proposta di intervento per prevedere una opera di futura realizzazione, ovvero uno studio di fattibilità da inserire in un programma in corso di formazione, e quella del promotore, ossia il soggetto che formula proposte per la realizzazione di interventi già inseriti nella programmazione triennale dell’amministrazione.
È stato infatti stabilito che è possibile presentare alle amministrazioni aggiudicatrici, proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità che, pur presenti nella programmazione triennale ovvero negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice, non siano stato oggetto di pubblicazione dei relativi bandi nei successivi sei mesi. A tal fine il proponente è legittimato ad accedere allo studio di fattibilità predisposto dall’amministrazione.
È però necessario che l’amministrazione aggiudicatrice abbia già deliberato, nell’elenco annuale, l’utilizzo del procedimento di gara unica previo bando e senza prelazione, o in alternativa, di gara doppia previo bando e con diritto di prelazione.
Pertanto il procedimento in questione non è attivabile in caso di inerzia riferita alla realizzazione di opere pubbliche mediante gli appalti tradizionali e rimane quindi prerogativa dell’amministrazione scegliere se realizzare un’opera mediante un contratto di appalto o di concessione e le priorità da assegnare a ciascun intervento programmato.
È poi stabilito che i soggetti privati possono presentare all'amministrazione in qualsiasi momento, anche al di fuori della fase di programmazione, proposte consistenti in uno studio di fattibilità per la realizzazione e la gestione di opere in concessione non inserite in programmazione.
Qualora l'amministrazione, procedendo obbligatoriamente alla valutazione nel termine di sei mesi dal ricevimento della proposta, reputi l'opera di interesse pubblico la inserisce nel programma ed avvia la procedura di gara.

Commenta Stampa
di Francesco Cossu
Riproduzione riservata ©