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La costituzione della società per azioni


La costituzione della società per azioni
07/01/2009, 22:01

La società per azioni può costituirsi principalmente attraverso due modalità: la prima mediante un contratto e la seconda  mediante un atto unilaterale.
La costituzione della s.p.a., cosa che vale anche per tutte le altre tipologie di società di capitali, è il risultato del buon fine di una duplice fase: la stipulazione del contratto per atto pubblico e l’iscrizione dello stesso nel registro delle imprese.
L’atto costitutivo può essere stipulato seguendo due particolari procedimenti: costituzione simultanea e costituzione per pubblica sottoscrizione.
Si ricorre alla costituzione simultanea, quando l’atto costitutivo è stipulato direttamente dai soggetti che hanno preso l’iniziativa per la costituzione della società e hanno sottoscritto per intero il capitale sociale. Generalmente, la costituzione simultanea è la tecnica più diffusa a cui si ricorre in presenza di un numero limitato di soci sottoscrittori. Ci si può avvalere della procedura simultanea anche per la costituzione delle altre società di capitali.
La costituzione per pubblica sottoscrizione, prevista unicamente per le società azionarie, disciplinata dagli artt. 2333-2336 c.c., è, invece, un procedimento complesso, articolato in quattro fasi:
a. i promotori, cioè coloro che assumono l’iniziativa, redigono un programma della società di cui si intende costituire. Tale programma deve contenere le indicazioni dell’oggetto sociale, del capitale, delle disposizioni principali dell’atto costitutivo, eventuali partecipazioni agli utili che i promotori si riservano ed il termine massimo entro il quale deve essere stipulato l’atto costitutivo. Il programma, prima di essere reso pubblico, deve essere sottoscritto dai promotori. I promotori devono provvedere alla diffusione al pubblico del programma, attraverso la pubblicazione del prospetto informativo, redatto seguendo le medesime procedure previste per la sollecitazione all’investimento, così come disciplinato dagli artt. 94-101 t.u.f.;
b. i promotori, dopo la pubblicazione del programma, avviano la procedura della raccolta delle adesioni attraverso la sottoscrizione delle azioni, che deve risultare da atto pubblico ovvero da scrittura privata autenticata. I promotori, una volta completata la fase di raccolta delle sottoscrizioni, si adoperano affinché i sottoscrittori, nel tempo massimo di trenta giorni, provvedano al versamento di almeno il venticinque per cento dei conferimenti in denaro presso la banca indicata nel programma ovvero una qualunque designata dai promotori. Decorso inutilmente il periodo preposto per il versamento del venticinque per cento dei conferimenti, in base al dettato del secondo comma dell’art. 2334 c.c., è facoltà dei promotori agire contro i sottoscrittori morosi ovvero di sollevarli dall’obbligazione assunta. In tale ultimo caso, però, i sottoscrittori rimasti obbligati, non possono procedere alla costituzione della società prima che siano state collocate le azioni di competenza dei sottoscrittori morosi;
c. Salvo diversa indicazione inserita nel programma, i promotori convocano l’assemblea dei sottoscrittori nei venti giorni successivi alla scadenza del termine fissato per il versamento del venticinque per cento del capitale. Tale convocazione deve avvenire mediante raccomandata da inviare a ciascun socio almeno dieci giorni prima della data prevista per l’adunanza e con l’indicazione dell’ordine del giorno. L’assemblea dei sottoscrittori, disciplinata dall’art. 2335 c.c., accerta l’esistenza delle condizioni richieste per procedere alla costituzione della società, delibera sul contenuto dell’atto costitutivo e sullo statuto, sulla eventuale riserva di partecipazione agli utili proposta a proprio favore dai soci promotori, nomina i primi amministratori, sindaci e, ove previsto, il soggetto cui è affidato il controllo contabile. L’assemblea si ritiene validamente costituita, se intervengono almeno la metà dei soci sottoscrittori. Qualunque sia il numero di azioni sottoscritte, ciascun sottoscrittore ha diritto ad un solo voto e, qualunque sia la natura della delibera, la stessa risulta essere valida se raggiunta da voti favorevoli di almeno la maggioranza dei presenti. Tuttavia, così come precisato dall’ultimo comma dell’art. 2335 c.c., per poter modificare le condizioni stabilite nel programma, è necessario il consenso di tutti i soci sottoscrittori;
d. Ultima fase richiesta dall’art. 2336 c.c. è quella della stipulazione dell’atto costitutivo a cui partecipano i presenti anche in rappresentanza dei non intervenuti.
I promotori, in base all’art. 2338 c.c., sono solidalmente responsabili verso i terzi per tutte le obbligazioni assunte per la costituzione della società. La società è tenuta a fare proprie le obbligazioni assunte dai promotori e deve rimborsare loro le spese sostenute, ritenute necessarie per la costituzione della società ovvero  approvate dall’assemblea. Se, per ipotesi la società, non dovesse essere costituita, i promotori non possono rivalersi sui sottoscrittori delle azioni.
La responsabilità dei promotori risulta essere, in base all’art. 2339 c.c., solidale verso la società e verso i terzi per l’integrale sottoscrizione del capitale sociale e per i versamenti richiesti ai fini della costituzione della società, per l’esistenza dei conferimenti effettuati in natura in conformità alla relazione giurata di stima, per la veridicità delle comunicazioni da essi rivolte al pubblico per la costituzione della società.
Ai promotori, però, il codice civile all’art. 2340, fissa dei limiti in base ai quali, indipendentemente dalla loro qualità di soci, possono riservarsi una partecipazione agli utili non superiore alla decima parte degli utili netti risultanti dal bilancio e per un periodo non superiore a cinque anni. I medesimi limiti sono rivolti anche ai soci fondatori.
Sia nell’ipotesi di contratto plurilaterale che in quello unilaterale, l’art. 2328 c.c. obbliga le parti alla stesura di un atto costitutivo redatto, pena nullità, per atto pubblico e deve contenere i seguenti elementi:
1) il cognome ed il nome, la data ed il luogo di nascita, il domicilio, la cittadinanza dei soci e degli eventuali promotori, nonché il numero delle azioni assegnate a ciascun socio. È data anche la possibilità ad altre società, sia di capitali che di persone e cooperative e sia enti associativi privi ovvero dotati di personalità giuridica, di partecipare alla costituzione ed alla redazione dell’atto costitutivo; in tale caso, il contratto dovrà contenere anche la denominazione, la data ed il luogo di costituzione e la sede della società-socia. I soci possono intervenire sia personalmente, sia attraverso un procuratore munito di apposita procura redatta nelle medesime forme dell’atto notarile per la costituzione della società.
2) La denominazione della società che, in base all’art. 2326 c.c., può essere composta liberamente in qualunque forma, ma deve contenere l’indicazione di società per azioni e non deve essere uguale o simile a quelle di altre società concorrenti da indurre in confusione i terzi. Inoltre, deve avere rispetto dell’ordine pubblico e del buon costume.
3) Il comune ove si intende disporre la sede della società ed eventuali sedi secondarie. La sede è il luogo in cui si intende ubicare gli uffici direttivi della società e dove risiede l’organo amministrativo. È sufficiente indicare solo il comune della sede e non anche la via ed il numero civico. L’indicazione del comune è importante per l’individuazione dell’ufficio del registro delle imprese in cui deve essere iscritta la società. La via ed numero civico, invece, devono essere indicati nella modulistica da presentare all’ufficio del registro per la relativa iscrizione. Il legislatore, in ossequio al  principio della semplificazione, non obbliga più , in tal modo, i soci ad effettuare la variazione della via ovvero del numero civico attraverso una modifica dell’atto costitutivo deliberato da una assemblea straordinaria, ma attraverso una decisione dell’organo amministrativo pur senza una precisa clausola statutaria.
4) L’attività che costituisce l’oggetto sociale. L’attività economica che la società intende svolgere deve avere una indicazione analitica ed è prassi diffusa indicare una pluralità di attività, ma non è possibile inserire espressioni estremamente generiche ovvero elencazioni troppo estese. È necessario che l’oggetto sociale soddisfi i requisiti di liceità, determinatezza, determinabilità e possibilità.
5) L’ammontare del capitale sottoscritto e versato. La s.p.a., in base all’art. 2327 c.c., deve avere un capitale sociale non inferiore a centoventimila euro.
6) Il numero, l’eventuale valore nominale e le caratteristiche delle azioni. In aggiunta, l’atto costitutivo deve anche indicare le modalità di emissione e di trasferimento delle stesse azioni.
7) Il valore attribuito ai crediti ed ai beni conferiti in natura.
8) Le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti.
9) I benefici eventualmente accordati ai promotori ovvero ai soci fondatori.
10) Il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri, indicando quali tra essi hanno la rappresentanza della società.
11) Il numero dei componenti del collegio sindacale.
12) La nomina dei primi amministratori e sindaci ovvero dei consiglieri di sorveglianza e, quando previsto, del soggetto cui sarà demandata la funzione di controllo contabile.
13) L’importo globale delle spese relative alla costituzione poste a carico della società, da indicare anche in via approssimativa.
14) La durata della società ovvero, se i sottoscrittori intendono costituire la società a tempo indeterminato, il periodo di tempo entro il quale il socio può esercitare il diritto di recesso. Tale periodo di tempo non può, in ogni caso, essere superiore ad un anno ed il socio può recedere con un preavviso di sei mesi.
L’atto costitutivo, che contiene la manifestazione di volontà di costituire la società e i dati essenziali della struttura organizzativa della stessa società e lo statuto, anch’esso redatto per atto pubblico a pena di nullità, contenente le norme relative il funzionamento della società, pur formando oggetto di atti separati, formano un unico contratto. Nel caso di clausole  in contrasto tra lo statuto e l’atto costitutivo, prevalgono quelle contenute nello statuto.
L’atto costitutivo può prevedere regole concernenti il funzionamento della società, ma tali regole assumono rilievo laddove esse siano dirette a derogare ovvero a integrare la disciplina legale, conformandola alle reali esigenze dei soci. Tale adattamenti, però, sono ammissibili solo qualora non violino norme di carattere imperativo e comunque non incompatibili con le caratteristiche del tipo di società prescelto.
Per procedere alla costituzione della s.p.a. l’art. 2329 c.c., detta determinate condizioni da rispettare per il buon esito del procedimento. Tali condizioni risiedono nella sottoscrizione dell’intero capitale sociale (che non può essere inferiore a centoventimila euro), nel rispetto delle previsioni dettate dall’art. 2342 c.c. sui conferimenti (versamento del 25% del capitale sottoscritto e l’integrale liberazione delle azioni relative al conferimento diversi dal danaro) e nel rispetto dell’art. 2343 c.c., relativo alla stima dei conferimenti di beni in natura e di crediti,  nella sussistenza delle autorizzazioni governative e nelle altre condizioni richieste da leggi speciali per la costituzione della società in relazione ad un particolare oggetto.
Tali condizioni sono richiamate in via generale e, in base alla tipologia di società prescelta, possono divenire più severe, come per esempio per la costituzione delle società unipersonali.
I soci sottoscrittori restano vincolati alla costituzione della società, in base alla loro manifestazione di volontà a parteciparvi e non possono recedere se non interviene una causa di impossibilità a loro non imputabile.
Le somme versate presso la banca designata nel programma, ovvero dai soci promotori, al momento della sottoscrizione restano vincolate fino al completamento delle operazioni di costituzione e possono essere ritirate dagli amministratori solamente dopo l’avvenuta iscrizione della società nel registro delle imprese.
Se nel termine di novanta giorni gli amministratori non provvedono all’iscrizione presso il registro delle imprese, i soci sottoscrittori hanno diritto al rimborso delle somme versate.
Entro venti giorni dalla data di stipulazione dell’atto costitutivo, il notaio che ha ricevuto l’atto, in base all’art. 2330, comma 1 c.c., deve depositare lo stesso atto presso l’ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale, provvedendo ad allegare i documenti comprovanti la sussistenza delle condizioni richieste per la costituzione.
Tali documenti, oltre all’atto costitutivo, sono:
- lo statuto;
- la ricevuta del versamento del capitale sociale;
- l’eventuale relazione di stima (in originale ovvero in copia autentica), laddove vi fossero conferimenti diversi dal denaro;
- ove richieste, particolari autorizzazioni per la costituzione della società.
Se il notaio oppure, nel caso di sua inerzia, gli amministratori non provvedono al deposito dell’atto costitutivo, il secondo comma dell’art. 2330 c.c. prevede che ogni socio può provvedervi a spese della società.
Il controllo di legalità dell’atto costitutivo, in un tempo non remoto demandato al tribunale, è affidato al notaio rogante l’atto. Il notaio deve rifiutarsi di accettare atti dichiaratamente contrari a leggi imperative ovvero a norme di buon costume ed all’ordine pubblico e deve verificare la sussistenza delle condizioni prescritte dalla legge.
Tale controllo è di carattere sostanziale, poiché il notaio deve accertare la conformità alla legge della società.
L’iscrizione della società al registro delle imprese comporta l’acquisizione della personalità giuridica da parte della stessa società.
Dopo la stipulazione dell’atto costitutivo e prima dell’iscrizione della società presso il registro delle imprese, possono essere compiute operazioni in nome della società, applicandosi, in tal caso, l’art. 2331 c.c.
L’art. 2331 c.c. trova applicazione solamente nel caso di atto costitutivo stipulato, ma che non abbia ancora perso efficacia, in quanto non sono trascorsi i novanta giorni per il deposito presso il registro delle imprese.
Al contrario, tutti gli atti posti in essere prima della redazione dell’atto costitutivo ovvero dopo lo scadere dei novanta giorni, non possono essere ricompresi nella fattispecie prevista dall’art. 2331, configurandosi l’ipotesi di società di fatto.
Prima dell’iscrizione nel registro delle imprese gli atti compiuti in nome della società sono validi e producono gli effetti per i quali sono stati posti in essere. In tale ipotesi si contraddistinguono due particolari tipologie di effetti: attivi e passivi. Gli effetti attivi si imputano alla società in via automatica, senza l’approvazione degli organi sociali. Gli effetti passivi sono, a loro volta, imputati ai soggetti, diversi dalla società, che hanno agito in nome della stessa società. Di tali atti rispondono solidalmente ed illimitatamente coloro che hanno compiuto l’atto, indipendentemente dalla qualifica di amministratori, nonché il socio unico fondatore e i soci che hanno deciso o autorizzato il compimento dell’operazione attraverso l’atto costitutivo ovvero l’atto separato.
Gli atti che producono effetti passivi non ricadono direttamente in capo alla società, la quale risponde di tali obbligazioni solo se approvate successivamente all’iscrizione. In tale ottica si ravvede, nei rapporti esterni, una responsabilità solidale tra la società e coloro che hanno agito e, nei rapporti interni, si profila un sostegno per gli agenti che si ritroverebbero costretti a pagare.
Nell’ipotesi in cui, invece, la società non venisse iscritta, le operazioni poste in essere in suo nome, sono valide e producono comunque effetti ed i terzi possono rivalersi sul patrimonio di coloro che hanno agito.
L’art. 2331, ultimo comma, prosegue vietando l’emissione di azioni prima dell’iscrizione della società nel registro delle imprese e vietando qualunque operazione di sollecitazione all’investimento aventi a oggetto le azioni.
Entro trenata giorni dalla stipula dell’atto costitutivo, deve essere eseguita la registrazione presso l’Agenzia delle Entrate, acquisendo, in tal modo, il numero di partiva IVA e del codice fiscale.

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di Francesco Cossu
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